아동·청소년의 성적자기결정권과 형법적 개입의 한계 - 청소년성보호법상 아동·청소년성착취물의 제작, 소지, 시청을 중심으로 -

Abstract

13세 이상 16세 미만의 자에 대하여 19세 미만의 자가 합의하에 성행위를 한 경우에는 처벌하지 않으면서, 같은 관계에 있는 청소년들이 합의하에 노출사진등을 주고 받고 이를 소지하거나 시청하는 행위는 처벌하는 현행법의 입장은 매우 불합리할 뿐만 아니라 위헌적이라고 할 수 있다. 그렇다고 해서 아동·청소년 ‘전반’에 걸쳐 성적자기결정권의 행사를 무조건 존중하는 방향으로의 입법적 변화를 추진하기는 곤란하다. 13세 미만의 미성년자는 보호의 대상으로 생각하는 것이 현행 형법의 기초라고도 할 수 있기 때문이다. 다만, 13세 이상의 아동·청소년과 관련해서, 특히 행위자들의 연령차가 근소한 경우 촬영대상자의 자발적 의사가 있는 때에는 청소년성보호법 제11조 제1항의 아동·청소년성착취물 ‘제작’ 행위와, 제5항의 ‘시청, 소지’ 행위는 비범죄화될 필요가 있다. 이 글에서는 현행 청소년성보호법 제11조 제1항 및 제5항이, ① 일본 아동포르노금지법이나 독일형법에서 규정된 아동포르노그라피의 규제 수준에 비해서 지나치게 높은 법정형을 두고 있다는 점, ② 형법 제305조 제2항과는 달리 당사자들의 연령차가 근소한 특수한 관계적 맥락에 있어 아동·청소년의 성적자기결정권 행사를 전혀 고려하지 않고 있다는 점, ③ 위와 같이 연령차가 근소한 특수한 관계에서 합의하에 이루어지는 성관계 등도 비범죄화되어 있는 반면, 청소년성보호법은 아무런 예외없이 일률적으로 아동·청소년성착취물에 관한 범죄가 성립하는 것으로 단정하고 있다는 점 등에 비추어, 위헌적인 것이며 입법적 개선이 필요함을 강조하였다.