특별행정법으로서의 군사행정법의 법치주의적 수용 2 - 권리구제를 위한 처분성 인정 여부를 중심으로-

Abstract

군에 대한 법치주의의 수용은 우선 법률에 의한 군인의 군복무관계규율이 핵심이 될 것이다. 왜냐하면, 군복무관계는 기존의 특별권력관계 이론에서 비롯되고 그 내용으로 법률의 유보 없는 포괄적 지배권과 사법심사의 배제 등을 그 내용으로 하기 때문이다. 그리고 군복무관계에서 군인의 기본권에 대한 논의는 특수한 신분관계라는 전제하에 자유와 권리보호에 좀 더 제한적인 조건을 적용할 수 있느냐 하는 특수성 인정 여부가 문제되기 때문이다오늘날의 헌법구조 아래서는 헌법의 근거 없이 법으로부터 자유로운 특별권력관계의 관념을 인정하기 곤란하다. 따라서 특별권력관계에서도 법률유보원칙이 적용되며, 기본권이 효력을 가지며, 특별권력관계에서의 공권력행사에 대한 사법적 구제도 인정된다. 과거의 특별권력관계이론이 극복되고, 특별권력관계에 법치주의가 적용된다고 하더라도 여전히 특별권력관계에는 고유한 헌법적 특수성이 존재한다. 오늘날의 특별권력관계의 헌법적 쟁점은 법률유보원칙 과잉금지원칙 등 법치국가원리를 적용하면서도 그 적용을 완화할 수 있는지 그리고 ‘어느 정도’로 완화하여 적용할 있는지 여부에 있는 것이다. 처분 개념의 동일성 논의는 근본적인 목적이 권리구제의 확대라는 점에서 공통되고 단지 그 수단에 있어 차이가 있음에 불과하다. 궁극적으로 권리구제의 확대는 소송유형을 다양화하면서도 행정소송의 대상이 되는 행위가 확대됨으로써 최종적으로 모든 행정작용에 대하여 행정소송의 제기가 가능해져야 할 것이다. 행정소송법 개정 논의를 부활시켜 당사자소송의 활성화를 도모하는 것도 처분 개념의 동일성 논의 정리에 유요하다 할 것이다. 군사행정법상 권리구제를 위한 처분성 인정 여부가 문제되는 전공사상심사위원회의 사망 구분 의결, 국군체육부대의 선수도태결정, 방위사업청장의 투하자본보상율 통보행위 등을 연구하였는바, 사망구분을 위한 전공사상심사위원회의 의결은 군인의 사망에 따른 행정처리를 위한 행정기관 내부의 의사결정이고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 국가유공자등록, 국립묘지 안장, 사망보상금 지급은 국가보훈부, 지방보훈청 또는 보훈지청에서 결정하는 것이나, 이러한 사망구분 의결 및 회신은 국가유공자등록, 국립묘지 안장 심의, 사망보상금 결정에 중요한 참고자료가 되는 만큼 모든 자료를 면밀히 검토하여 신중을 거듭하여 이루어져야 할 것이다. 하급심 판결이기는 하나 기존에 보직이동조치로 인식하던 국군체육부대 선수도태결정의 처분성을 인정하는 판결이 나왔으며, 선수도태결정은 국군체육부대에 소속되어 운동선수로 복무할 수 있는 기회를 상실케 하는 가장 무거운 처분이며 당사자에게 미치는 불이익도 심대한 만큼 인사소청 및 행정소송에 있어 처분성을 인정하여 판단하여야 할 것이다. 방위사업청장이 통보한 방산제비율 중의 하나인 ‘투하자본보상율 통보’ 행위에 대해 방산업체가 이를 행정소송법상의 ‘처분’으로 보고 해당 투하자본보상율 통보처분의 취소를 구하는 행정소송 제기도 있었는데, 방위사업청장이 통보한 방산제비율은 방위사업청과 방산업체간의 계약에만 적용되는 것이 아니라 해당 방산업체가 체결하는 모든 방산물자의 납품계약 등에 적용되기 때문에 방산업체로서는 계약당사자간의 법률문제로서가 아닌 방산제비율 통보 자체를 다투어야 실효성 있는 권리구제가 가능하다고 할 수 있다. 그런 점에서, 방위사업청장의 방산제비율 통보 자체를 취소시키는 소송은 그것이 가능하다면 가장 적절한 권리구제수단이라고 할 수 있을 것이다.