특별행정법으로서의 군사행정법의 법치주의적 수용 - 특별행정법관계에서의 법률유보를 중심으로 -

Abstract

참조영역이란 일반법의 명제를 위하여 사안의 소재와 예를 제공하는 특별행정법의 영역을 말한다. 판례가 많은 영역은 참조영역으로 취급되어 지방자치법, 건설행정법, 환경행정법 등이 중요한 참조영역이 되었다. 최근 군사행정법영역에서 의미있는 판례들이 등장하고 있으며, 이를 토대로 중요한참조영역으로 취급하고자 한다. 참조영역의 확대로서 군사행정법의 법치주의적 수용 논의는 그 자체로 행정법의 체계형성임무를 수행하는 것이다. 군에 대한 법치주의의 수용은 우선 법률에 의한 군인의 군복무관계규율이 핵심이 될것이다. 왜냐하면, 군복무관계는 기존의 특별권력관계 이론에서 비롯되고 그 내용으로법률의 유보 없는 포괄적 지배권과 사법심사의 배제 등을 그 내용으로 하기 때문이다. 군복무관계에서 군인의 기본권에 대한 논의는 특수한 신분관계로서 자유와 권리보호에 좀 더 제한적인 조건을 적용할 수 있느냐 하는 데에서 출발한다. 즉, 기본권과 법치주의라는 기준과 메커니즘이 작동되느냐로 귀결된다. 오늘날의 헌법구조 아래서는 헌법의 근거 없이 법으로부터 자유로운 특별권력관계의관념을 인정하기 곤란하다. 특별행정법관계에 있어서도 기본권 제한에는 헌법에 직접․간접의 규정이나 법률유보에 의한 법률의 규정 또는 법률의 근거 아래에서만 가능하다. 그리고 기본권의 제한이 법률에 근거를 둔다 하더라도 특별행정법관계의 목적을 달성하기 위하여 사회통념상 필요하다고 인정되는 한도에서만 비례원칙의 요건 하에 허용된다. 법률이 없으면 활동에 나서면 안 된다는 것이 법률유보의 원칙의 함의이다. 법률유보 원칙이 적용되어야 할 영역을 둘러싸고 의회민주주의의 발전, 급부행정의중요성 증대 등에 따라 다양한 논의가 전개되었다. 그러나 법률유보원칙에 관한 기왕의논의는 적용영역에 초점을 맞춘 나머지, 위임입법 법리의 형해화에 충분히 대처할 수 없었다. 따라서 본질성 이론이 형성되었고, 문제의 작용의 성질에 초점을 맞추었다. 그리고 본질성의 기준은 개개 국민의 기본권이 더 관련되거나, 공공을 위한 영향이더 중요하게 될수록 입법자에 대한 요청이 높아진다. 군사행정법 분야에서 사관후보생 제적처분과 소위 기소휴직명령처분에 있어 특별행정법관계와 법률유보이론 논의가 의미를 갖는다. 개인의 기본권에 중대한 불이익을 주는 경우 법률의 근거에 기초하여 이루어져야 한다는 것이 헌법의 기본원칙이다. 그러함에도 불구하고, 사관후보생의 퇴교 등과 같이 대상자에 대하여 신분상 중요한 영향을 미치는 불이익 처분을 할 경우에도 법률의 근거규정이 부존재하여 문제가 되었는바, 이를 반영하는 법률개정이 필요하다 할 것이다. 소위 기소휴직명령에 있어서는 기소휴직 명령권한의 위임 문제, 신분보장규정과 상반되는 법체계 문제가 있으므로 이를 반영하는 법률개정이 필요하다 하겠다.