행정기본법 제정의 헌법적 의미와 발전방안 : 헌법 원칙의 행정법을 통한 구체화의 체계

Abstract

본 논문에서는 「행정기본법」의 제정경과와 주요 쟁점들을 살펴본 후, 헌법과 행정법의 기본적인 관계, 행정의 법원칙을 통한 헌법과 행정법의 구조적 변화 가능성 및 헌법과 행정법 영역에서 각 원칙들의 해석과 적용의 정합성을 확보하기 위한 방안에 대해 검토하였다. 우선, 법치행정의 원칙은 행정입법의 정립과 구체적 적용과정에서 상당히 중요한 역할을 할 것으로 기대되고, 평등원칙은 개별 행정법의 전개・발달을 지도・조종하는 동시에 헌법의 기본원칙과 기본권 규범의 한계를 준수하도록 하여 행정법 체계의 정당성과 통일성을 담보하는 중요한 기준이자 한계로서 작용할 것이다. 그리고 비례성 원칙은 엄격한 심사기준으로서 헌법과 행정법에서 다르게 작용・기능하는 것은 아니지만 법익의 균형성을 검토하고 형량을 하는 과정에서 규율영역과 사항영역 내지 규율밀도의 차이가 나타날 수 있다는 점에 유의하여야 할 것이다. 신뢰보호 원칙은 헌법재판소와 행정소송의 관할대상의 차이로 말미암아 법률의 존속에 대한 신뢰에 대한 침해를 주장하는 경우와 행정청의 선행조치를 신뢰한 사인이 후행처분을 다투는 문제상황이 다르게 나타나게 되지만 그 보호의 필요성을 판단함에 있어서 공익과 사익을 형량하는 심사구조는 동일하게 나타나게 될 것이다. 그리고 헌법은 규범의 단계구조와 규범통제제도에 의해 효력의 우위가 인정되지만, 실제 현실에서 개별법이 적용의 우위(Anwendungsvorrang des einfachen Rechts)를 갖는다는 점에 주목할 필요가 있다. 이는 행정실무를 수행하는 공무원과 행정소송을 담당하는 판사 모두 결정을 내리는 과정에서 우선적으로 행정법을 따라야 한다는 요청이다. 행정법 규율의 흠결이 있거나 해석상 혼란이 있으면 ‘행정의 법 원칙’에 따라서 올바른 해결방안을 모색해야 하는데, 이는 결국 ‘공익과 사익의 형량’ 내지 ‘기본권 보호의 필요성’과 같은 근본적인 헌법적 문제로 회귀하게 될 것이다. “행정법이 헌법을 구체화한다” 는 언명은 「행정기본법」상의 ‘행정의 법 원칙’에 기초하여 각 행정법이 국민의 기본권을더 잘 보호하고 실현하는 방향으로 제・개정되고 적정하게 시행되어야만 그 실질적 의미를 획득하게 된다. 또한, 민주주의에 입각한 국가작용의 투명성 요청, 국가의 논증(설명)의무 등이 「행정절차법」과의 입법적 정비를 통해 반영되고, 「행정소송법」 등이 개정되어 국민의 권리구제수단이 강화되면 행정법이 우선 적용된다 하더라도 헌법의 효력상 우위(Geltungsvorrang der Verfassung)가 형해화되지 않을 것이다. 그러나 행정법의 독자성과 고유성만을 강조하고, 헌법과의 협력관계 내지 국민의 기본권 보호에 대한 고려를 도외시한다면 - 아직 「행정절차법」과 「행정소송법」 개정논의가 진행 중이고 「행정기본법」이 처음 시행된다는 점을 고려하면 - 적지 않은 문제를 야기할 수 있을 것이다. 행정의 법원칙은 헌법원칙과 밀접하게 연관되어 있고, 그 정당성 근거도 헌법상 법치국가원리와 기본권 규범 등으로부터 도출된다는 점을 부인할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이는 법률적 효력을 갖고 처분에 우선 적용될 수 있다는 점에서 행정법의 고유한 성문법원으로서 그 의미와 기능을 발휘할 것으로 기대된다. 그리고 과거 행정법의 일반원칙이 갖는 ‘탄력성’과 형량을 통한 ‘구체적 타당성’을 확보할 수 있다는 장점이 실정성을 이유로 상실되지 않아야 할 것이다. 그리고 행정청의 법집행, 행정심판의 자기교정기능 그리고 위법성 심사(판단) 등 각 단계별로 ‘행정의 법 원칙’이 국민의 기본권 보호를 위하는 적용된다는 목적과 한계를 준수한다면 실질적 법치국가원리를 지향하는 지도・조종적 기능이 잘 발휘될 수 있을 것이고, 「행정기본법」은 더욱 발전적으로 운용될 수 있을 것으로 기대된다.