부작위에 의한 기망행위 - 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696판결 -

Abstract

이 논문에서는 유명한 그림 대작 사건에 대한 우리 법원의 판례를 평석하였다. 이 논문에서는 우선 종래 기망행위의 유형으로 제시되는 부작위에 의한 기망행위에 대한 새로운해석을 시도하였다. 일반적으로 학계에서는 부작위에 의한 기망행위를 피해자의 착오를 유지하기 위한 고지의무 위반으로 평가한다. 그러나 이 논문에서는 사례를 통해 착오를 유발하는 작위의무 위반도 있을 수 있음을 검증하였다. 사례에 대한 검증 및 다양성에 대한 보완은 향후 과제로 남겠지만, 사람 사이의 권리의무 관계가 과거에 비해 복잡해지는 현대생활 속에서 부작위에 의한 기망행위에 있어 개념의 고착화를 탈피하기 위한 해석론상의 시도가 계속될 필요는 있다. 한편 대상판례는 고지의무 위반으로 피해자의 착오가 유지되는 전통적인 부작위 기망의 형태로 이해된다. 특히 항소심과 대법원은 피해자의 착오에 있어 다수의 피해자의 착오를 일률적으로 부정하고 있다. 착오는 피해자 개개인의 인식불일치를 의미하는 것으로, 법원은 피해자가 수인인 경우 각자 착오한 것은 무엇인지를 판단(사실판단)한 이후 그와 같은착오가 거래에 있어 중요한 착오인지를 검토(사법판단)해야 한다. 다음으로 그 착오를 제거할 고지의무가 행위자에게 있는지를 확인하는 작업 순으로 진행되어야 한다. 그런데 항소심과 대법원은 착오판단에 고려되어야 할 피해자의 개별적인 구매의도를 고지의무 여부에 검토함으로써 범죄체계론상의 오류를 범하고 있으며, 피해자 구매의도의 불명확성에 기초하여 피해자들 모두에게 착오가 인정되지 않는다는 입장을 취하고 있어 착오한 사실의 중요성과 착오의 존부 문제를 혼동하였다. 그리고 법원은 부작위에 의한 기망에 있어서는 작위와의 상응성 판단을 검토하지 않는 경향이 있는데, 대상판례도 종래의 입장을 그대로 유지하고 있다. 작위와의 상응성은 약화된 부작위의 행위불법을 보완하는 의미에서 범죄성립에 있어 반드시 검토되어야 할 요소로 대상판례의 경우에도 작위와의 상응성 여부에 대한 판단을 통해 피고인의 사기죄 성립을 부정하는 것이 타당할 것이다.