계속범의 방조범

Abstract

대상판례는 형법의 계속범 및 방조범에 대한 정치한 논쟁을 담고 있다. 타인의 저작물을 이용허락없이 인터넷 공간에 게시하는 전송행위가 계속범인지 아니면 즉시범인지의 문제, 계속범성을 긍정하는 전제에서 해당 저작물에 링크하는 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 이중의 고의로서 방조범의 고의, 정범의 실행행위와의 인과관계 등 방조범의 성립요건을 구비하고 있는지 등이 쟁점이 되었다. 대상 판례 이전에 대법원은 방조범과 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요한지에 대하여 명확한 입장표명을 하지 않아 대법원의 입장에 대해 학계의 의견이 분분하였다. 하지만 대법원은 대상판례를 통해 인과관계필요성을 분명히 함으로써 이를 정리하였다. 다만 그 과정에서 대상판례의 다수의견이 인과관계 판단에 있어 영리성과 계속성이라는 불법표지를 사용하여 링크행위의 방조범성립을 긍정하였는데, 판결에 참여한 대법관들 사이에서 해당 표지의 의미, 지위 등 방조범의 성립요건과 관련한 논의가 분분하였다. 본 논문에서는 계속범의 불법의 본질은 기수이전의 위법야기행위가 아닌 기수이후의 위법유지행위에 있고, 대상판례의 다수의견은 정범의 계속범 판단에 있어서 위법유지행위의 불법평가가 없다는 점을 비판하면서 작위에 대한 의사적 관점에서 부작위의 유의성과 사회적 의미를 평가할 수 있는 구체적 사례를 제시하였다. 이와 같은 관점에서 제한적이지만 전송행위의 계속범성이 인정될 여지가 있음을 논증하였다. 한편 정범의 전송권침해행위에 대해 방조범이 성립하기 위해서는 종범의 고의이외에 인과관계도 요구되는데, 본 논문에서는 종범의 고의의 내용을 확정하고 인과관계판단에 있어서도 그 대상과 내용을 분명히 함으로써 정범의 불법에 종속하는 공범의 불법을 확인하였다. 이 과정에서 대상판례가 제시한 영리성과 계속성은 공범의 독자적 불법표지로서 링크행위가 아닌 링크의 환경조성행위에 포커스를 맞추고 있음을 논증하였다. 그럼에도 불구하고 대상판례의 입장은 정범과의 의사적ㆍ의지적 연락이 없는 편면적 방조이면서도 공범의 불법에 의해 정범의 불법이 강화ㆍ증대될 여지를 남겨두게 됨으로써 공범종속성설에 반할 여지가 있음도 확인하였다.