간통죄와 배우자의 의사-종용과 유서를 중심으로-

Abstract

현행 형법은 “배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한자도 같다”고 하여, 법률상 혼인 기간 중 배우자 외 정교를 한 자를 상간자와 함께처벌한다. 현행 형사소송법은 간통죄를 친고죄로 규정하고, 배우자의 종용이나 유서가있다면 고소할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 배우자가 용서하는 의사표시인종용이나 유서가 있다면 간통죄로 벌하지 않기 때문에, 간통죄 판단에서 종용, 유서는친고죄에서의 고소권자의 의사라는 의미를 갖는다. 문제는 종용, 유서를 결정하는법원의 기준이 명확하다고 볼 수 없어서, 일반 시민에게 혼란을 가져다 주는 점이다. 간통죄의 존폐론이 뜨거운 쟁점인 상황에서, 존치론의 강력한 근거로 주장되어오던일반예방효과에 부합하지 못하는 것으로 보인다. 법원의 판단이 분명하지 않은 대표적인 경우가 명백한 이혼의사의 합치가 존재하는지 여부인데, 2007년 선고된 서울북부지법의 판례에서는 부부간 이혼에 대한 구두합의를 이혼의사의 명백한 합치로 인정하여, 법률상 혼인관계가 존속되고 있는 시점에이루어진 간통에 대해 유서가 있었다고 인정하여 간통죄의 성립을 부정한 바 있다. 부부간 명백한 이혼의사의 합치가 있어야 고소권자의 동의가 있는 것으로 인정하는데,의사의 합치를 구두 합의도 인정한 것이다. 이 글은 간통죄 존폐에 대한 찬반론이 뜨거운 가운데 이에 대한 헌법재판소의판단을 다루고, 친고죄인 간통죄 성립 여부에 판단 기준으로 종용과 유서를 살핀 후,궁극적으로 간통죄의 방향에 대한 고민을 다루었다.