다문화와 형법 제287조의 해석 -대법원 2013.6.20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결을 중심으로-

Abstract

대상 판결은 결혼이민자인 베트남 여성이 부부싸움 끝에 상대 배우자의 동의 없이 자녀를 데리고 모국인 베트남으로 출국한 사건을 다루었다. 이처럼 배우자 동의없이 자녀를 데리고 출국한 것이 우리 형법상 미성년자약취죄 등의 “약취”에 해당하는지가 주요 쟁점이었다. 다수의견은 피고인이 부부일방의 동의 없이 자녀를 데리고 출국한 것을 종전의 보호, 양육상태를 유지한 행위로 약취행위로 볼 수 없다고 판단하였다. “부모 일방이 상대방 부모나 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 자녀에 대한 보호, 양육을 계속했다면 상대방 부모의 동의를 얻지 않았다고 해도 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수 없다”는 것이었다. 이에 대해 반대의견은 피고인의 이러한 행위는 “사실상의 힘”을 사용하여 자를 자신의 실력적 지배 하에 두어 다른 부부 일방의 감호권 침해로 보고, 약취행위 여부는 다른 부부 일방의 감호권이 침해되었는지 여부를 고려하여 판단해야 한다고 보았다. 생각건대 “사실상의 힘”의 사전적 의미상 폭행, 협박에 준하는 어떤 힘이나 단순한 물리력보다 친권, 양육권과 같이 부모가 가진 영향력을 의미하는 것으로 해석하여, 이러한 행위도 약취행위로 인정할 수 있을 것이라고 본다. 다만, 논란이 없는 보다 명확한 법해석과 적용을 위해서는, 대법원의 반대의견과 소수의견에서 지적하는 행정적, 입법적 개선이 더해져야 할 것으로 본다.