행정소송법상 준용규정과 민사집행법상 가처분

Abstract

행정소송은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 민사소송은 사권보호 및 사법질서 유지, 분쟁 해결, 절차보장 등을 그 목적으로 한다. 행정소송과 민사소송의 관계 설정이 문제되는데 이는 행정소송법 제8조 제2항에서 단지 준용한다는 문언만을 제시하고 관련 제(諸)제도를 망라하여 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 행정소송에 있어서는 민사소송상 제도가 그대로 적용되지 않고 변형될 여지가 얼마든지 있으며, 이는 결국 행정소송법 제8조 제2항 준용규정의 적용범위와 관련된 문제로 귀결된다. 이에 따르면 가처분제도의 도입은 민사집행법 제300조를 직접 준용하거나 행정소송법 개정을 통한 가처분제도의 신설이 가능할 것이다. 특히 기존의 행정소송법 개정안처럼 향후 행정소송법 개정작업은 필연적 일 수 밖에 없으며 이를 전제로 다음의 개선방안을 검토할 수 있을 것이다. 첫째, 집행정지와 가처분의 관계 재구성을 들 수 있다. 취소소송을 본안으로 하여 임시의 지위를 정하는 가처분을 허용한다면 본안소송에서 얻을 수 있는 효과보다 더 많은 효과를 얻게 되어 목적초과의 가처분으로서 허용되지 않는다. 따라서 취소소송에서는 임시구제로서 집행정지만을 규정하면 족하다고 생각되며, 집행정지 이외의 보전처분이 필요하다면 의무이행소송과 예방적 금지소송에서 각각 특수보전처분으로서 가처분을 규정하여야 한다. 또한 본안절차와의 관계에서 보전요건도 개별적으로 규정되어야 할 것이다. 특히 의무이행소송이나 예방적 금지소송을 본안소송으로 하는 가처분의 경우에는, 당해 소송에서의 본안요건보다 가중된 보전요건이 요구된다. 둘째, 가처분의 본안선취 금지와 관련하여서는, 가처분 신청이 인용될 경우 원고측에서 사실상 본안 승소의 효과를 가지므로 가급적 본안 판단을 늦게 받고자 하는 문제가 발생한다. 이 경우 법원이 신속히 종국판단을 하는 방안으로 해결 가능하다. 독일의 경우 가명령 신청 이후 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않는 경우 손해배상의 책임을 지도록 규정하는바, 이를 입법론으로는 검토해 볼 필요가 있다. 셋째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 관련하여 미국 연방 민사소송 규칙의 임시적 제한명령의 도입이 필요하다. 이를 통하여 급박한 사건에 있어서 법원의 심리기간 확보, 가처분의 본안소송화로 심리기간이 길어짐으로써 신청인이 입을 수 있는 손해의 방지 등의 효과를 거둘 수 있다.