저작권침해행위의 계속범 성립여부에 관한 형법적 고찰 -대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748판결을 중심으로-

Abstract

저작권침해는 원래 사법(私法)상의 영역이지만, 저작권법상의 벌칙규정을통해 침해로 인한 손해를 보전받고 있는 실정이다. 국가공(公)형벌권이 손해보전의 수단으로 활용되는 비정상적 상황에서 최근 링크행위 또는 링크를방치하는 행위를 전송권침해의 방조행위로 보아야 한다는 저작권학계의 목소리가 높았다. 하지만 형법학의 입장에서 형법의 겸억성과 보충성이 몰각되고 있는 것은 아닌지 살펴볼 필요성이 있었다. 이를 위해 필자는 저작권법공부를 하고, 저작권학자의 도움을 받으면서 저작권위원회와도 지속적인 학술교류를 하였으며, 본 논문에서는 게시행위가 복제권 침해인지 아니면 전송권의 침해인지, 그리고 전송으로서의 게시행위가 계속범인지 여부를 확인하고, 최종적으로 대상판례의 평석을 통해 링크행위 또는 링크를 방치하는 행위가 저작권침해행위의 방조에 해당하는지를 살펴보았다. 본 논문에서는 계속범을 구조적으로 위법상태야기행위와 위법상태지속행위로 구분한 후, 본질적 특성으로 위법상태지속행위의 불법성의 확장을 제시하고 있다. 범의의 계속성과 위법상태의 지속이라는 요건이 충족되어야 한다는 전제하에 대상판례의 정범이 이에 해당하는지를 확인하였다. 저작권자의허락없이 저작물을 블로그에 게시하는 행위는 저작권법상의 복제권과 전송권의 침해에 해당하지만, 특히 전송권침해에 대해 계속범성을 인정하기 위해서는 위법상태 지속행위를 작위와 부작위로 구분하여 불법성을 검증할 필요가 있었다. 대상판례에서 피고인의 저작권침해행위의 방조범 성립여부는 블로그에 해당 저작물을 게시한 운영진이나 회원들의 위법상태유지행위가 불법성을 담보하고 있는가에 의해 결정되기 때문이다(공범의 종속성). 정범인운영진과 회원들이 불법저작물 게시행위를 통해 수익을 창출하거나 각 게시물에 달린 댓글을 확인하면서 이를 관리하고 있다면, 또 그들의 링크행위가단순링크나 직접링크가 아니라 프레임링크나 인라인링크이거나 다른 저작물에 대해서도 불법적인 링크행위가 지속되고 있다면 전송행위의 계속범 성립을 긍정할 수 있을 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 계속범성을 부정할 수밖에 없다.