한의사의 진단기기 사용과‘면허된 것 이외의 의료행위’에 대한최근 법원의 판단 및 검토* -대법원 2022.12.22 선고, 2016도21314 전원합의체 판결 및 대법원 2023.8.18 선고, 2016두51405 판결을 중심으로-

Abstract

우리 사회에서 오랜 시간 논의되어 와서 매우 진부한 것 같지만 무면허의료행위의 판단 문제는 여전히 뜨거운 논란거리이다. 2016년 치과의사의 보톡스 시술을 면허된 범위 내의 행위로 인정하여 종전의 엄격했던 무면허의료행위의 규제를 완화하였다. 근래 무면허의료행위에 관한 가장 민감한 논쟁을 촉발하고 있는 사안 중 하나는 한의사가 초음파 진단기기를 쓰면 무면허 의료인지에 대한 판단으로, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허가한 대법원 전원합의체의 판례(대법원 2022.12.22 선고, 2016도21314 전원합의체 판결)이다. 당시 대법원은 “한의사가 초음파 진단기기를 사용해 진료하는 것이 의료법 위반은 아니다”면서 “과학기술 발전과 사회적 제도인식의 변화 등을 고려해야 하고, 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법상 무면허 의료행위에 해당하지 않는다”고 판단하였다. 위해성이 문제가 된 이 사안은 파기환송심의 최종판단에서도 무면허 의료행위에 해당하지 않는 것으로 판단하였다. 또 하나의 민감한 사안으로, 한의사가 파킨슨병 및 치매 진단에 뇌파계를 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 포함되는지 여부에 대한 대법원 전원합의체의 판단(대법원 2023.8.18 선고, 2016두51405 판결)이 있다. 본고에서는 대법원 2016도21314 전원합의체 판결(대상판결A)과 대법원 2016두51405 판결(대상판결B)을 검토하고, 분석 및 필요한 비판과 제안을 더하였다. 대상판결A와 대상판결B가 현행 의료법의 임무 규정에 반하지 않는지, ‘면허 외의 의료행위’에 관한 새로운 기준 제시의 필요성이 있는지, 수범자(한의사)와 일반 국민의 혼란을 초래하지 않는지, 초음파 진단기와 뇌파계가 한방의료행위 진단의 (보조)수단으로 활용될 수 있는지, 이러한 허용이 보건위생상 위해의 우려가 없는지 살폈다. 이에 더하여 의료행위와 한방의료행위 개념 명문화를 제안하고, 한의사와 의사 같은 의료인간 중첩 영역에 대한 합의와 입법적 해결을 제시하였다.