断罪以律与比附定罪的差异同- 中国古代“断罪无正条”下的两难司法 -

Abstract

论文以中国古代“断罪无正条”下的司法选择为中心线索, 围绕“断罪以律”与“比附定罪”差异合一的历代抉择, 从先秦法家的“援法而治”到魏晋律学家“正文、名例所不及, 皆勿论”, 从隋朝的“皆令具写律文断之”, 再到金代的“今制无正条者, 皆以律文为准”, 展现出的是“罪刑法定”原则在古代中国实现的可能性；而面对“断罪无正条”下带来的“狱疑”、“疑罪”, 自汉代定制“比附定罪”开始, 到唐朝≪唐律≫内的“举重以明轻、举轻以明重”, 到明朝的“引律比附, 加减定拟”, 再到清朝的可“引他律比附”, 表现的是在“断罪无正条”下统治者的艰难抉择, 一方面它是解决既定律条与新罪涌出之间不可避免矛盾的必然结果；另一方面又是封建专制制度下“罪名擅断”的必然产物。“断罪无正条”下的历史抉择, 加上封建皇权集立法、司法于一身的“御笔断狱”, 构成了中国古代封建社会司法历史的基本特点。