공공기관의 계약상 제재조치와 이에 대한 사법적 통제의 경향- 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541판결을 중심으로

Abstract

본 논문은 입찰참가자격 제한과 유사한 공공기관에 의한 공급자등록제한의 처분성을 인정한 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결을 평석한 것이다. 먼저, 판례의 사실관계 및 판결요지를 분석․검토하고, 입찰참가자격의 제한에 관한 판례의 동향을 살펴본 후, 공공기관의 행정청으로서의 지위 내지 자격에 대한 논의를 헌법소원의 적법성 요건인 “공권력 행사”에 대한 결정과 비교‧검토하고, 공급자등록의 취소 및 10년간 등록제한의 처분성 및 그 근거가 된 내부지침의 법적 성격 등을 검토하였다. 국가가 공급해야 할 재화와 역무를 효율적으로 공급하기 위해 공기업을 설치하게 된 배경은 일종의 형식적 또는 조직적 私化(Privatisierung)에 해당하는데, 이를 다시 행정청으로 포섭하고 공법적 규율관계로 편입시키는 것은 - 당사자의 권리구제를 위해 행정소송으로 해결하는 것이 구체적 타당성을 위해 더 바람직하다는 점이 고려되었다 하더라도 - 공공기관의 설치근거와 설립목적 등을 고려하면 “특별히 사법적 관계로 형성한 공공기관의 법률관계를 (입찰참가자격 제한에 있어서만) 다시금 공법의 영역으로 되돌리는 것이 합리적인지”에 대한 고민이 필요할 것으로 생각된다. 입찰참가자의 부정당행위에 따른 입찰참가자격의 배제 등 제재수단의 필요성을 부인할 수 없다면, 공공조달계약을 체결하기 전 단계인 입찰제도를 운영함에 있어서 입찰 자체의 경쟁뿐만 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁의 원리도 보호할 수 있도록 공공조달법제를 경쟁법적 관점에서 조망할 필요성이 있다. 그리고 부정당업자에 대한 제재로서 과징금, 2년 이내의 입찰참가제한처분 이외에 낙찰자 적격심사 과정에서 부과되는 사실상의 불이익(감점조치)과 입찰무효통보 등에 대한 사법적 권리구제체계가 미흡하고 합리적인 분쟁해결수단이 아니라면 별도의 권리구제 체계를 두고 있는 해외의 입법례를 입법론적으로 검토해볼 수도 있을 것이다. 과거 「예산회계법」 제70조의4에서 규율되던 입찰참가자격의 제한은 「국가재정법」이 아닌 「국가계약법」 제27조로 이어지게 되었고, 「지방재정법」 제52조의4에 규정되었던 것은 「지방계약법」 제31조로 그리고 「정부투자기관 관리기본법」 제20조(회계원칙) 제2조 규정은 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조로 이어져 규율되고 있다. 과거에 재정법 영역에서 규율되던 입찰참가자격 제한제도는 조달법제로 분화되었고, 그 미래를 섣불리 예단할 수 없지만 향후 공공조달계약이 시장경쟁원리에 입각하여 공공성과 효율성을 조화롭게 실현할 수 있는 방향으로 경쟁법의 관점에서 규율되는 방향으로 개선되기를 기대해본다.