사적자치와 공법적 제어의 조화 - 부동산 가계약을 중심으로 -

Abstract

원칙적으로 누구나 계약의 자유를 보장받는다. 부동산 매매계약의 내용 역시 원칙적으로 국가의 통제 없이 매도인과 매수인의 합의에 의하여 자유롭게 정할 수 있다. 다만 사적자치의 범위에 있는 계약이라고 하더라도 공법 등의 제어를 받는 경우가 있다. 예를 들어 ｢부동산거래신고법｣에 따라 부동산 매매계약의 거래가격 등을 거래계약의 체결일로부터 30일 이내에 관할관청에 신고하여야 하는 것이 그것이다. 이와 관련하여 최근 개업공인중개사에게 이러한 신고의무 위반을 이유로 과태료를 부과해 논란이 된 바 있다. 이는 가계약을 어떻게 이해하는지에 대한 인식의 차이로 인한 것으로 이해된다. 최근 우리나라에서는 부동산 매매계약을 체결하기 전에 가계약을 체결하는 것이 일반적이다. 논란이 된 사안에서는 과태료를 부과하는 행정청이 부동산거래신고의 기산시점을 본계약의 체결일이 아닌 가계약금 입금일로 판단하여 부동산 취득가액의 100분의 2에 해당하는 금액의 과태료를 부과하였다. 부동산거래신고법에서는 거래계약의 체결일을 정의하고 있지 않으며, 이와 관련된 해석지침도 존재하지 않는다. 행정청은 과태료를 부과하는 기준으로 법제처의 법령해석을 근거한 국토교통부의 업무지침을 들고 있다. 물론 거래계약의 체결일은 거래계약서에 기재된 계약일이나 거래계약서가 작성된 날이 아닌 사실상 거래계약이 체결된 날을 의미하고 이를 기준으로 신고기간 이내에 부동산거래 신고를 하여야 한다는 것은 충분히 수용할 수 있지만, 해당 행정청의 처분은 몇 가지 문제를 가지고 있다. 첫째, 과태료 부과 여부는 신고 지연으로 판단하고 실제로 부과하는 과태료는 거짓신고로 인한 과태료를 부과하고 있다. 둘째, 법제처의 법령해석에서 언급하고 있는 대법원 2005다39594 판결은 사회에서 통용되고 있는 가계약의 다양한 모습을 포섭할 수 없는 판결이다. 셋째, 매매계약에 대한 합의가 성립한 시점에 신고가 불가능한 경우가 존재한다. 행정질서벌인 과태료 부과처분은 국민에게 일정한 의무를 부과하는 침익적 행정처분이라는 점에서 처분의 법률적 근거가 명확해야 하고 과태료 규정을 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 법을 집행하는 행정청은 사인(私人)에게 침익적 행정처분을 함에 있어 헌법의 기본권에 침해가 되지 않는지, 혹은 처분의 법률적 근거가 명확한지 여부를 더욱 신중하게 판단할 필요가 있다.