군과 알권리 (군인사법 제47조의 2 위헌확인 사건 판례평석)

Abstract

이 논문은 2008헌마638사건에 대한 분석과 논평이다. 이 사건에서 주요쟁점은 대통령령인 군인복무규울 제16조 제2호가 헌법에 위반되는 지 여부이다. 군인복무규율 제16조의 2는 “군인은 불온유인물·도서·도화 기타 표현물을 제작·복사·소지·운반·전파 또는 취득하여서는 아니되며, 이를 취득한 때에는 즉시 신고하여야 한다” 고 규정하고 있다. 첫 번째 헌법적 쟁점은 군인복무규율 제16조의제2호에 규정된 “불온유인물”이라는 용어가 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는가여부이다. 두 번째 이슈는 대통령령인 군인복무규율이 군인사법 제47조의 2(제47조의 2: 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다)에 의해 헌법규정에 따라 위임되어 규정되었냐는것이다. 즉 포괄위임입법금지의 원칙을 준수했냐는 것이다. 세 번째 이슈는 군인복무규율 제16조의 2가 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 한계 원리인 과잉금지원칙을 준수했냐는 것이다. 즉 군인복무규율 제16조의 2가 이러한 헌법상의 원칙을 준수했다면 합헌인 것이다. 명확성의 원칙은 특히 표현의 자유를 규율하는 입법에 있어서 매우 중요한규정이다. 표현의 자유를 제한하는 입법이 명확하지 않은 경우에 수범자는 자유로운 표현을 억제 할 것이므로 이것은 자유민주주의 국가발전에 심대한 장애를가져올 수 있다. 그러므로 표현의 자유를 제한하는 입법은 명확하고 구체적이어야 한다. 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지원칙, 과잉금지원칙은 헌법상 보장된개인의 자유와 권리를 보장하기 위한 헌법상 대원칙이다. 문제는 이러한 개인의 기본권 보장원칙이 군인에게도 그대로 적용되는가이다. 헌법은 군에 대해 많은 규정을 하고 있다. 분명히 군은 민간인과 구별되는 특별한 임무를 가진 헌법주체이다. 그래서 군인의 경우는 헌법상 보장된 자유와 권리가 일반 민간인 보다 상대적으로 더 많이 제한되는 것이냐이다. 이사건 결정에서 헌법재판소의 다수의견은 군인은 헌법상 특수한 신분을 가진 주체로서 민간인보다 기본권이 더제한될 수 있다고 결정하고 있다. 한편 소수설은 군인을 민간인과 다르게 대해야 할 헌법상의 아무런 이유가 없다고 결정하고 있다. 본 논문은 소수설을 지지하면서 군의 특수성은 오히려 군의 사기를 북돋우는 방향으로 해석을 해야함을강조하면서 다수의견의 문제점을 분석 비판하는 방향으로 이론을 구성하였다. 군은 국가안전보장의 최전방에서 한편 최후의 보루로서 존재한다. 국가 안전보장이 전제되지 않으면 국민의 자유와 권리는 성립될 수 없다. 그렇다면 국가 안전보장을 책임지는 군을 헌법적으로 특별히 더 우대해야 된다고 생각한다. 법상보장된 자유와 권리가 커지면 군의 정신전투력이 감소된다는 논리는 너무나도잘못된 것이다. 군의 존재 이유는 전쟁의 승리를 위한 것이기 때문이다. 그러므로 이 논문의 결론은 군인복무규율을 법률로 정하여 군의 지위를 헌법에서정한 수준으로 격상시키고, “불온문서”라는 군의 품위를 떨어뜨리는 단어를즉시 폐기하고 한편 군에서도 적에 유리한 책들을 제외한 책들 즉 지적으로 수준 높은 양질의 책을 자유롭게 읽을 수 있게 해야 함을 강조하였다.