배임죄에 있어 경영판단 원칙의 도입여부에 대한 검토

Abstract

거래과정의 신뢰위반은 원칙적으로 민사상의 문제로 다루어진다. 하지만, 우리 형법은 제355조 제2항에서 신뢰위반을 처벌하는 배임죄 규정을 두고 있다. 배임죄에 대해서는 오랫동안 사적자치의 침해 및 형사의 민사화라는 비판이 있었다. 그리고 그 비판의 연장선상에서 배임죄의 제한논리로서 경영판단 원칙이 꾸준히 논의되었다. 최근 정부의 경제민주화정책기조는 이러한 논의와는 처음부터 지향점을 달리하고 있다는 점에서 해당 원칙의 도입여부를 다시 한번 점검할 필요가 있다. 영미의 판례법에 의해 발전되어 온 경영판단의 원칙은 독일주식법이 이를 채택하고, 우리 판례들이 경영판단원칙이라는 표현을 사용하면서 논란이 되었다. 우리 판례의 분석과 관련하여 본 논문에서는 민사 및 상사판례와 형사판례를 나누어 살펴보고 있다. 먼저 민사 및 상사의 경우, 우리나라는 입중책임분배에 대한 논의가 없고 경영판단의 내용을 심사한다는 점에서 영미와 다르다는 점을 밝히고 있다. 한편 형사의 경우에는 경영판단이 문제되면 법원이 확정적 고의를 요구한다는 해석이 있지만, 다수 판례의 분석을 통해 그와 다르다는 점을 논증하였다. 아울러 경영판단 원칙의 도입을 주장하는 입장들을 범죄체계순서에 따라 비판하였다. 먼저 배임죄의 고의를 부정하는 요소로 도입하자는 입장에 대해서는 형사상 입증책임 및 경영판단 원칙의 본질에 비추어 부정하였고, 허용된 위험의 법리로 도입하자는 입장에 대해서는 고의범인 배임죄 성립의 제한논리로 과실범 제한 원리인 허용된 위험의 법리는 적합하지 않다는 점을 적시하였다. 한편 피해자의 승낙에 따라 위법성이 조각되는 것으로 보는 입장에 대해서는 불법체계 및 우리 기업구조에 부합하지 않는다는 점을 논증하였다. 마지막으로 상법 제622조의 특별배임죄를 개정하여 경영판단 원칙을 도입하자는 주장에 대해서는 그 입법안의 불명확성과 제한적 효과를 비판하였다. 본 논문에서는 경영판단 원칙의 도입으로 인해 형사사법에 대한 수범자의 신뢰저하, 경영주체의 도덕적 해이로 인한 국가경제의 손실 및 기업범죄 전반에 미칠 악영향을 걱정하고 있다. 기업이 경영활동과정에서 부담하는 위험과 그 위험실현의 결과에 대한 형법적 평가는 별개의 것이다. 경제민주화에 대한 현정부의 정책적 기조와 사회일반의 열망을 고려하면 경영판단의 원칙을 배임죄 성부에 도입하고자 하는 논의는 한층 신중하여야 할 것이다.